|
מההרצאה עולה התירוץ של השופטת מדוע השופטת דופקת גברים "כי בביה"ד מפלים את הנשים" וכי השופטת תיתן פרס לאשה - משמורת מליאה - במדה והאשה "רבה" עם הבעל. פועל יוצא של דברים אלו כי השופטת מעודדת נשים לריב עם הבעלים שכן המקרה כזה היא תיתן להם משמורת מליאה והכל על חשבון הילדים.
בהרצאה השופטת מקייס מודה כי היא אוחזת בדיעות מוקדמות ואין סיכוי שתיתן משמורת לגבר או משמורת משותפת. אם כך, מדוע לנהל הליך משפטי אצל מקייס???
תגיע האשה , תמסור טופס לשופטת, השופטת תחתום והילד יעבור אל האשה וזהו.
דברי השופטת רבקה מקייס בכנס בנושא "חזקת הגיל הרך" שנערך בלשכת עורכי הדין מחוז תל אביב ביום 27.3.07
ראשית, על מנת למקד את הדיון שלנו ברצוני לפתוח במספר נתונים חשובים כאשר אנו באים לדון בנושא ביטול חזקת הגיל הרך.
עפ"י ההודעה לעיתונות של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה מיום 13.2.07 (לקראת "יום המשפחה"), בשנת 2005 היו במדינת ישראל 93,000 משקי בית של משפחות חד הוריות, עם ילדים עד גיל 17 (לעומת 99,000 בשנת
2004) ובהם 154,800 ילדים.
המספר הממוצע של ילדים עד גיל 17 במשפחות אלה הוא 1.7 (2.4 במשפחות עם שני הורים).
בראש 91% מן המשפחות החד הוריות עומדת אשה. במעל למחצית מהמשפחות: 59% - יש בראש המשפחה הורה גרוש/ה, 13% בראש המשפחה - אלמן, 13% רווק/ה והיתר 15% נשואים אך חיים בנפרד.
שנית, עפ"י הדו שנתון סטטיסטי - נשים ומשפחה בישראל, של המרכז לקידום מעמד האשה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן בעריכתה של ד"ר רות הלפרין קדרי וענבל קארי, נפתחו בשנת 2005 22,022 תיקים בנושא משמורת והסדרי ראיה, מהם 18,712 בביהמ"ש לענייני משפחה, 1,439 בבתי הדין השרעיים ו - 1,871 בבתי הדין הרבניים.
בשנת 2000 נפתחו "רק" 17,071 תיקים שכאלה מתוכם כ - 14,000 בבתי המשפט. אנו רואים גידול של מעל 4,000 תיקים כ - 20% ב - 5 שנים.
רק לשם השוואה אציין כי בשנת 2005 נפתחו כ - 15,700 תיקים בנושאי מזונות ומדור בשלושת הערכאות גם יחד, כאשר כ- 30% מהם נדונו בביה"ד הרבני ומשנת 2000 עד שנת 2005 ישנו ממוצע די קבוע של כ- 9,500 - 10,000 תיקים בבתי המשפט למשפחה.
כ - 13,000 תיקי אישור הסכם נפתחו בביהמ"ש ובביה"ד גם יחד מתוכם
כ - 5,200 אושרו בבית המשפט.
ניתן לראות, כי נשוא החזקת הילדים ומשמורת הוא הנושא המשמעותי ביותר וכי ישנו גידול משמעותי של מספר תיקי המשמורת הנפתחים בכל הערכאות אך בעיקר בביהמ"ש לענייני משפחה.
מרכזיות של נושא משמורת ילדים
נושא זה בציבור מעורר רמת מעורבות והתייחסות שמעט נושאים מעוררים באופן דומה ודי אם נזכיר כי לפני יומיים דווח בעיתונות כי ישנו חשש למשבר דיפלומטי בין ארה"ב לקובה בשל גורלה של ילדה קובנית בת 4 שאמה לקחה לארה"ב ובשל תפקודה ישנה המלצה להעברת למשפחת אומנה ואביה הקובני דורש כי תוחזר לאלתר לקובה למשמורתו. ואין זהו המקרה הראשון של משבר דיפלומטי בין מדינות אלה בשל משמורת קטין או קטינה.
אזכיר בשתי מילים את קביעתו של ס` 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב - 1965 הקובע כי אם לא הגיעו הורים החיים בנפרד להסדר יכריע בית המשפט
"ובלבד שילדים עד גיל 6, יחיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
ברצוני להניח מספר הנחות שניתן לראות בהם כללים בסיסים ומקובלים בתחום זה של התדיינות בין הורים בנושא משמרות ילדיהם:
ראשית, להתדיינות עצמה יש מחיר כבד, גם כלכלי אך בעיקר נפשי. הן הורים הניצבים זה מול זה בבית המשפט והן הקטינים משלמים מחיר זה רמת הקונפליקט הגבוהה ממילא בין ההורים מוגברת בשל ניהול ההליך המשפטי.
בנוסף, אין מחלוקת כי ההליך עצמו הינו הליך הדורש זמן רב הנמדד בחודשים רבים.
חלק מהסיבות להתארכות ההליך הוא בשל הצורך להעזר במומחים - פקידי סעד או מומחים בתחום המסוגלות ההורית, הזקוקים לזמן על מנת לתת את חוות דעתם. לכך נוסיף את העומס הבלתי נסבל הן בבתי המשפט לענייני משפחה והן בלשכות הרווחה בשל מחסור חמור בפקידי סעד. כולנו יודעים כי לעיתים ישנה רשימה של עשרות תסקירים הממתינים לפקידי הסעד.
וכך הורים הסבורים כי הם פועלים לטובת ילדיהם כאשר "נלחמים" על משמורתם, בעצם פוגעים במו ידיהם בילדים אלה בניהול המערכה הזו.
חשוב לי לציין כבר עתה כי אין ספק בדבר מרכזיותו של תפקיד ההורה הלא משמורן בחיי ילדו בין אם מדובר בהורים נשואים, לא נשואים, פרודים או גרושים.
חשוב גם להוסיף שנושא הסדרי הראיה של ההורה הלא משמורן עבר "מיני מהפכה" ומהסדרי ראיה של שלוש שעות פעמיים בשבוע וכל סוף שבוע שני שהוגדר בצדק "כאבא של קניונים" בתהליך של התאמת פסיקת המשפט בת למציאות המתפתחת עברנו להסדרי ראיה מקובלים הכוללים לינה פעמיים בשבוע וכל סוף שבוע שני, גם מגיל צעיר מאוד.
הסדרים שכאלה המאפשרים להורה הלא משמורן הורות אמיתית ומשמעותית - גם ללא הכותרת או התואר של הורה משמורן.
מהי חזקת הגיל הרך?
גם בנושא חזקה זו שנקבעה לפני כ- 40 שנה עברה תהליך של התאמה למציאות של ימינו - כאשר מחזקה שכמעט ולא ניתן לסתור אותה קיבלה היא לבוש של חזקה "קלה" לסתירה כפי שאפרט:
חשוב להדגיש - מדובר בחזקה שבדין הניתנת לסתירה על ידי צד כלשהו כאשר פתוחה הדרך להורה להוכיח בפני ביהמ"ש "כי ישנן נסיבות מיוחדות" לסטות מחזקה זו.
בתמ"ש 9892/01 פורסם באתר נבו התייחס חברי כב` השופט י. כהן לשאלה היכן יוצב רף הראיות הנחוץ לסתירת חזקת הגיל הרך (עמ` 7 לפסה"ד), לאחר סקירה מקיפה של הפסיקה המסקנה בפסק הדין כי חזקת הגיל הרך הינה "שיקול נוסף בבדיקת מאזן היכולת ההורית, המוביל לקביעת ההורה המשמורן".
ממשיך וקובע כב` השופט כהן כי השמוש בחזקה יש לעשות באותם מקרים בהם קיים ספק של ממש אם תהא זו טובת הילדים להמסר למשמורת אמם או למשמורת אביהם.
על פסק הדין הוגש ערעור ואולם, ערכאת הערעור לא מצאה לנכון להתערב בשאלה המשפטית של קביעת הרף בנושא חזקת הגיל הרך.
חשוב להוסיף כי כיום בשיטת המשפט שלנו, לאור התאמת המשפט למציאות החברתית הקיימת מכוח האפוטרופסות הטבעית של שני ההורים - החלטות עקרוניות לגבי עתידו של הקטין בנושא בריאות וחינוך הינן החלטות שעל שני ההורים לקחת במשותף. כך בתי המשפט מוציאים צווי מניעה המונעים מעבר מגורים או שינוי בזרם החינוך, ללא שמיעת עמדתו של ההורה הלא משמורן.
לפיכך נשאלת השאלה מדוע בארצות רבות פעלו לביטול חזקת הגיל הרך כגון: בקנדה, אוסטרליה וחלק ממדינות ארה"ב.
הטענה היא כי חזקה זו הינה מפלה על בסיס מגדרי, וישנו מעבר לנוסחה של עקרון טובת הילד כשיקול בלעדי, משמורת משותפת, אחריות הורית משותפת ומודלים דומים לכך.
חשוב לציין כי בהרבה מהמדינות האלה ישנו הליך של גישור חובה לפני פתיחת ההליכים ואין כל ספק כי הליך זה מקטין מאד את מספר המקרים שבהם יש הדיינות בנושא משמורת הקטינים.
ננסה לבחון את האפשרות לאימוץ עקרון טובת הילד ו/או משמורת משותפת במערכת דיני המשפחה במדינה ישראל.
נתחיל בהצעה לקביעת משמורת משותפת כאופציה ראשונה בדין.
אין חולק כי משמורת משותפת על כל גווניה דורשת תקשורת טובה ברמה שמעל לממוצע בין ההורים, למרות הפירוד או הגירושין.
כאשר יש תקשורת טובה "מעל לממוצע" ההורים אינם צריכים לא את עורכי הדין, לא את המומחים ואת בית המשפט רק לצורך אישור ההסכם, והם קובעים בעצמם את ההסדרים הנכונים להם ולילדיהם.
מכאן שהמקרים המגיעים לפתחו של בית המשפט הם אותם מקרים שאינם מתאימים למשמורת משותפת, מאחר ואין תקשורת טובה בין ההורים ויש רמת קונפליקט גבוהה ביניהם.
מאחר וכולנו יודעים כי בניסוח כתבי טענות לבית המשפט עוה"ד אינו אמון על תיאור מעלויותיו הרבות של הצד שכנגד הרי שיש בהליך עצמו דינמיקה נוספת של הסלמה.
מכאן שאין בהצעה של משמורת משותפת פתרון למקרים המגיעים לפתחו של ביהמ"ש.
לפיכך עלינו לשקול את האופציה כי לאחר ביטול חזקת הגיל הרך השיקול היחידי שיעמוד בפני ביהמ"ש הינו עקרון טובת הילד.
עתה עלינו להכניס לתמונה את תמהיל הנתונים המיוחדים לשיטת המשפט שלנו: ראשית, החלת הדין הדתי וברוב המקרים מדובר על ההלכה היהודית הדורשת אקט רצוני של הבעל במתן גט לאשתו - דבר הגורם לאי שויון בסיסי ולעמדות מיקוח בלתי שויוניות בין הבעל לאשה.
נוסיף את נושא מירוץ הסמכויות בין בתי הדין הדתיים ובתי המשפט, ואת אי השיויון המגדרי הקיים בחברה הישראלית גם בשוק העבודה (כפי שהוכח במספר מחקרים סוציולוגיים).
החברה שלנו רחוקה משויון מגדרי.
הרבה מאוד נשים מגדירות את עצמן דרך אמהותן.
לרובנו כחלק מהחברה הישראלית ישנה תגובה ראשונית, רגשית ואינטואיטיבית שונה למצב בו אב לילדים רכים נאלץ לנתק את עצמו מילדיו לצרכיו (המקצועיים או האחרים), לבין מצב בו אם נאלצת או מחליטה לעשות כן.
יתכן כי לאחר רציונליזציה יתקבל צעד זה בביקורת דומה או בהבנה דומה לגבי שני המינים אך עלינו להודות במבט ראשון ישנו קושי רב יותר לגבי הצעד של האשה מאשר את הצעד של האב.
כאן המקום לחזור לתחילת דבריי בדבר אחוז הנשים העומדות בראש משפחות חד הוריות - והנתון הינו כאמור 91%. עם מציאות שכזו קשה מאוד להתווכח.
לכן נשאלת השאלה אם נכון במציאות המשפטית הלא שוויונית הזו של דיני המשפחה ובמציאות חברתית בה בראש 91% ממשפחות חד הוריות עומדת אשה יש לבטל חזקה - הניתנת לסתירה - המעדיפה את משמורת האם על משמורת האב לגבי גילאים רכים של שש שנים ראשונות בלבד?!
לפני מתן תשובה לשאלה זו עלינו לבחון האם במדינות שבהן בוטלה חזקת הגיל הרך הביא הדבר לשיפור במצב ההורים, הילדים ולהקטנת הנזק מההתדיינויות בנדון:
במחקר שפורסם בנורטרן אילנוי לאו רנוי בקיץ 2005 קבוע המחקר כי מצב משפטי זה לפי העקרון השולט הינו עקרון טובת הילד זוכה לביקורות מקיר לקיר:
ואלה נקודות הביקורת:
א. התוצאות הבלתי צפויות של ההליך מגבירות את ההתדיינות.
ב. ההורים עסוקים בפניה למומחים אשר שיצביעו על החסרונות של ההורה השני במקום לנסות ולהגיע להסדר .
ג. יש כר נרחב להשפעת העדפות ולדעות הקדומות אצל העוסקים במלאכה אם המומחים,עוה"ד והשופטים מאחר ואין כל כללים או חזקות כלליות המנחות את בית המשפט בבואו לפסוק בנושא המשמורת.
כמו כן מודגש ביתר שאת הקושי להכריע כאשר מדובר בילדים רכים אשר אינם יכולים להביע את עמדתם בשל גילם הרך. המחבר משווה את ההליכים בבית המשפט בענייני משמורת הקטינים לשילוב של תחרות יופי והצגת קרקס בניסיון של כל צד לשכנע את השופט ביתרונותיו ובחסרונותיו של הצד שכנגד.
מסקנת המחבר המבוססת על ניתוח של American Law Institute
היא שמבחן טובת הילד הינו בלתי צודק.
הצד המרגיש מאויים מהליך המשמורת יוותר על חלק מהמגיע לו כדי לזכות במשמורת. לחילופין יסכים להסדר שאינו לטובת הילד כדי למנוע את הסיכון של תוצאה גרועה יותר בהליך המשפטי.
ההוצאות הכספיות של ההליכים מוגברות, וטיב המומחים מטעם כל בעל דין וטיב הייצוג הופך גורם מכריע.
כשברור לכולי עלמא שלצד החזק יש בדרך כלל את מירב המשאבים.
שואל המחבר מהן ההצעות החילופיות:
הצעה אחת היא בחינת התפקוד של כל הורה לפני המשבר primary caretaker, אולם מציין מפורשות כי במדינת מינסוטה הצעה זו נכשלה לחלוטין ורק הביאה להגברת גידולה של ההתדיינות.
מסקנת המחבר שעל השופט הדן בנושא לבחון את כל הנתונים, את המטרות הגלויות והסמויות על מנת להגיע למסקנה הנכונה.
המחבר ממליץ על התדיינות מהירה, הקטנת ההסתמכות על מומחים ובדיקת כשרותם, הקלטת הדיונים על מנת לאפשר לערכאת הערעור לבחון את החלטות בימ"ש קמא, התמקצעות עוה"ד וכמובן גישור חובה.
הצעה נוספת המצויינת במאמר הינה:
הטלת מטבע:
במאמר שפורסם בשנת 1987 דן מחבר המאמר ג`ון אלסטר ב - chicago law review בהצעה להכריע בסכסוכי משמורת בהטלת מטבע:
במצב שנוצר ומציע שלוש הצעות לתיקון המצב:
הצעתו הראשונה הינה חזרה לחזקת הגיל הרך. מסקנתו הינה כי חזקה זו מביאה להחלטות טובות יותר להורים ולילדים מאשר עקרון טובת הילד.
אולם לאחר שבוטלה ובמציאות החברתית טוען המחבר כי לא ניתן להחזירה.
הצעתו השניה הינה של בחינת הורותם של הצדדים לפני המשבר וההצעה השלישית הינה כאשר ישנה מסוגלות הורית לשני ההורים הינה כאמור הטלת מטבע.
הנימוקים בעד הינם פשטות ההליך ומהירותו, ובשל כך צמצום הרצון להתדיינות.
לטענת המחבר הילד הוא הזוכה העיקרי מדרך זו של הכרעה מצמצם את השפעת ההליך על הקטין ומקטין את נזקיו.
ואולם מציין המחבר כי בדומה למשפט שלמה ישנה סכנה כי ההורה הדואג באופן אמיתי לשלום ילדו יוותר על זכויות אחרות המגיעות לו כדי להימנע מהכרעה בדרך זו.
תשובתי לאחר סקירה זו לשאלה הראשונית נושא הדיון היא שלילית ואנמק:
כפי שפורט לעיל גם תוקפה של חזקת הגיל הרך והרף לסתירתה הותאם לשינויים שבחברה הישראלית.
כמו כן יש לקחת בחשבון את השינוי בתפיסת הסדרי הראיה המאפשר הורות משמעותית להורה הלא משמורן.
בנוסף היום, לאור חזקת הגיל הרך, למרות האמור לעיל בשלב שלפני הפניה לערכאות השיח המשפטי איננו נותן תמריץ להגשת תובענה שכזו בשל קיום החזקה. ביטול חזקת הגיל הרך יהווה מנוף למבול של תובענות בנושא משמורת כחלק מהמהלכים הננקטים במסגרות מאבקי הגירושין שבין ההורים.
אם ההנחה הינה שההליך עצמו יש בו פגיעה בילדים ומנגד הסדרי הראיה המקובלים נותנים אפשרות משמעותי להורה הבלתי משמורן.
שינוי המצב הקיים יביא לטלטלה באיזון העדין הקיים כיום בנושא המשמורת של ילדים רכים. להגברת ההתדיינויות בין ההורים לעיתים תכופות שלא לצורך.
נוסיף כי הפתרון שחוקק במדינות אחרות אינו תואם את החברה שלנו שיש בה נטיה מוגברת להתדיינויות בכל תחומי החיים ובעיקר בתחום דיני המשפחה.
השינוי בתפיסה החברתית של חלוקת אחריות הורית בדרך יותר שוויונית עוברת דרך קביעת הסדרי ראיה חובה ולא ראית הסדרי הראיה כזכות ההורה בלבד, תוך הכרה בזכות הילד לקשר עם שני ההורים, אכיפה מלאה של תשלומי המזונות הנפסקים על ידי ביהמ"ש, פתרון הלכתי בנושא הגירושין, והפיכת החברה לחברה שוויונית יותר בכל שאר תחומי החיים, לרבות בנושא שוק העבודה.
גם הכנסת גישור חובה במסגרת הליכי ביהמ"ש לענייני משפחה יכול ויביא להקטנת הנטל של כל הצדדים המעורבים בהליכים הקשים ממילא.
בשלב זה, נראה לי כי שינוי המצב המשפטי על ידי ביטול חזקת הגיל הרך יגרום לתוצאה שאינה רצויה בראיה הכוללת של דיני המשפחה.
|
הוספת תגובה לתגובה זו
